赓续千年文脉 文字润泽长远 考古中探寻“何以中国”

所幸的是，《人民法院报》自2011年9月22日起，在其每周一版的《实务周刊》中开辟了司法建议精选栏目，将一些优秀的司法建议刊登出来，使全社会了解司法建议的重要作用，并促进人民法院进一步加强司法建议工作。

对于儒家独霸时代，杨鸿烈解释说：儒家学说经历两汉在社会上的势力业已造成，后此三国、魏晋南北朝、隋唐、五代、宋、元、明、清的君主自然也就一循旧贯，尊儒家学说若‘天之经地之义，而两千年来中国的法律思想也就成为儒家的法律思想了。自然资源分布极不均匀。

［关 键 词］大历史 中国大法治 中国大法学 技术角度 观念角度自本土资源说提出关注中国法治的本土资源以来，尤其是近几年，中国法治的中国元素又受到了学人的关注：如有的侧重于立法考察，认识到中国法律成为外来法的危险，中国法律应更好地回应中国社会现实。费尔南·布罗代尔在描述当时雅典公民民主参与的情景时写道：当雅典西端的普尼克斯( Pnyx) 山顶上升起通知召开人民议会的黑烟时，城邦农民便拄起拐杖，徒步走向邻近的雅典城去履行自己的公民职责。中国法治暂时的历史上的技术合理性，并不一定是历史上的长期的技术合理性。因此，当中国社会选择法治道路后，进一步地在中国社会展开、落实时，就必然要与中国元素特别是中国社会的传统法律因素相遇，存在着化解现代法治观念与中国传统法律观念之间的冲突，并实现两者有机融合的现实问题。他引用奥科塔威·帕斯的话说： 一个社会每当发现自己处于危机之中，就会本能地转眼回顾它的起源并从那里寻找症结。

中国法治对历史上的长期的技术合理性的追寻，为法治在技术层面融合中国元素提供了不竭动力。实际上，这种历史视野，已经被一些学者无意识或有意识地运用于摆脱中国法治的现代化困境中。但这很大程度上只是德国几乎没有法律诊所教育的一个非常正式的理由。

这个阶段持续2年，学生必须在民事法庭（5个月）、刑事法庭或者公诉部门（3个半月）、律师事务所（4个半月）、行政机构（3个半月）、第二次在律师事务所（4个半月）实习并从事实务工作。许多时候，这一规则的保留当然也与律师界的极力游说有关。因此，复旦大学法学院每周四节课的安排值得赞赏。这种以案例为基础的学习方式从大一开始就非常重要，因为无论课程考试还是大学结业考试，都完全是案例导向的。

这种观念今天经常遭到批评，但必须指出，就大学课程涉及的内容而言，法律教育在那个阶段是不做原则性区分的。课程主要采取了律师而非法官的视角，学生对案件的处理是整体的、全过程的——这无疑带有浓厚的美国案例教学的特征。

只有在拥有多年的律师经历之后，他们才有机会被提名或者被选举为法官。法学院的法律诊所教育还有另一个重要的附随效应。3、大学教育与实务训练法律教育的第一阶段在大学完成，持续大约10个学期（5年），学生在大学教育结束时必须通过第一次国家考试。获准参加第二阶段教育的学生数量无法控制，因为一旦学生开始法学教育并且顺利结束大学阶段的学习，国家就必须保证所有学生都能完成其教育。

此外，相对固定（每周四节）的课程设置，让每个学生都有机会参与模拟法律诊所的训练。对我来说尤其重要的一点是，该课程要求学生积极参与讨论，互相辩论，并且可以马上从教授和老师那里得到回应。美国的法律诊所教育在法学院的课程中增设法律诊所，以便引入更多法律职业的实务因素的理念，发端于1960- 1970年代的美国。两年的训练结束后，学生必须参加第二次国家考试，唯有如此，他们才能获得成为法官、律师或者在其他法律职业工作的资格。

德国法学院为何不提供常规性或者强制性的法律诊所教育的真正理由，在于大陆法系非常教义化的法律思维方式（以及法律教学方式），在于对大学系统化理论教育的高度重视，在于与普通法系国家不同的法官和律师选任机制。直到2008年，法律仍然禁止没有律师资格的人提供法律服务——无论收费还是免费。

这种相当严格的规则可以追溯到20世纪初，目的是保证法律服务的高标准。我相信这种课程的教授们需要进行大量的准备工作。

但是，德国法律教育的水准很高，毕业生在所有法律领域都具有扎实的知识，一旦他们通过两次考试，就能够在任何法律行业从事工作。之后，所有毕业生都在大学外继续第二阶段的法律教育。案例学习和模拟法庭无论对学生还是对老师都需要花费大量时间。这两种教学法和法律教育类型均与普通法体系密切相关——这是一种由先例和遵循先例原则主导的案例法体系。最后3个月，他们可以选择在德国或者外国从事任意法律工作。中国式法律诊所教育的意义：模拟法律诊所的附加价值德国与中国法律教育的共同之处在于，通过国家司法考试的毕业生都有机会直接成为法官。

其结果是：大学法律教育几乎完全是 律师导向的。由于事实调查和证据收集问题不属于德国大学教育的内容，典型的第一审问题就不太重要。

与那些没有长期实务训练的制度下的法科毕业生相比，他们无需一段较长时间的边干边学或者工作培训，就能立即胜任职业要求。许多政治家和法学教授认为，德国大学法学教育应当改为以培养律师为重心，因为毕竟70%的毕业生在两次考试后成为律师，而非法官。

德国是大陆法系国家，其法律制度不是建立在案例法理念之上，而是建立在制定法适用之上，因此，法官与律师的工作流程并不像在普通法系那样具有基础性的区别。教授必须一直鼓励他们参与讨论，但如果课程主要涉及法律理论，这类努力并不总能成功。

对外国法律家来说这常常显得古怪，但其根源在于德国法律教育的两阶段划分之中。案例经常是根据德国法院审理的真实案件和事实设计的。他们的工作遵循实际操作中的步骤，因此，他们获得了整个案件图景，而这通常包含各种各样的法律问题。尽管如此，但对中国学生来说同样清楚的是，当律师的机会要大于当法官，因此，他们必须在大学期间就从刑事或者民事律师的角度为处理案件做好充分准备。

一些美国教授强调法律诊所的重要性，但考虑到准备和提供法律服务所需的大量工作，只有大约10%的学生实际参与了这类课程。4、当代的趋势多年来，人们一直争论德国的法律教育体制是否应当改革。

法学常规课程的教学法常常是高度法官导向的。美国的法律教育模式同时又深嵌于美国遴选法官和律师的制度当中。

由于在美国没有为无力支付律师费的当事人提供法律援助的制度，法律诊所提供的免费法律服务就成为其接近司法理念的一部分。在该课程中，他们可以体验律师的处境，并被鼓励提出他们自己的诉讼策略。

因此，在大学阶段，我们的确只讲授事实清楚的假想案例，目的是避免证据规则和程序策略掺入其中。否则，他们在工作市场上将没有太多机会。这意味着，它在给学生传授案例中的实体法和程序法知识的同时，也重视案件诉讼策略方面的训练。另一方面，参加课程的学生已经大学毕业，这让人很容易想到德国法科毕业生的实务训练。

不过这不重要，也不是什么太大的缺陷，因为学生能够获得真实案卷，并且了解案件背景。考虑到法律学生的巨大数量，他们的法律训练成为国家财政的一种负担。

这解释了，为何对于德国大学来说开设法律诊所或者模拟法庭——尽管模拟法庭现在在大学里相当常见——之类的课程不那么重要。在案例讨论以及模拟法庭课程上，学生被分配了特定角色——尤其是律师，而这些学生也更乐意准备发言。

正如上文介绍的，在德国，我们在大学课程中与学生讨论的主要，甚至完全是案例中的法律问题。另一个争议焦点是德国法律教育持续的时间是否过长（大约7年）。